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Relance économique post Covid entre aides d’Etat et concentration capitalistique.

Par Youssef Oubejja (*)

Dans ce contexte tumultueux de crise sanitaire de Covid 19, l’économie marocaine a bel et bien été boostée malgré les difficultés de conjoncture liées au contexte international et national. L’effort des pouvoirs publics, s’est centré sur le financement de l’économie par l’octroi d’aides et de subventions à divers secteurs pour prévenir la faillite et permettre la relance, en dépit des retentissements négatifs d’ordre social de la crise. Pourtant, les finances publiques ont connu heureusement une situation confortable qui se reflète à travers des niveaux élevés des excédents de trésoreries du Trésor placés sur le marché monétaire. Le déficit budgétaire s’est allégé enregistrant 38, 2 Mds à fin Septembre 2021 contre 42 Mds un an auparavant.

Tout récemment lors du discours adressé au parlement à l’occasion de la 1ère session de la première année législative de la 11ème législature, Sa Majesté le Roi Mohamed 6 a appelé à davantage de réalisme et à l’action avec responsabilité et patriotisme en matière de gestion de la crise pandémique et de poursuite de la relance économique. Le souverain affirme dans ce sens « malgré la crise et ses retombées, la confiance placée dans notre pays et dans le dynamisme de son économie se confirme et se consolide comme l’attestent la hausse jusqu’au mois d’Aout dernier, des investissements directs étrangers estimé à 16% ». Le Roi a souligné par ailleurs par cette occasion que l’Etat poursuivra cet effort national, notamment à travers l’investissement public, l’appui apporté aux entreprises et l’adoption de mesures incitatives en leur faveur. Cette relance économique tant souhaitée ne devrait pas à notre sens préoccuper strictement l’Etat qui s’est mobilisé fortement en tant qu’acteur majeur gestionnaire de la crise. Il est nécessaire que les entreprises en tant qu’acteurs fondamentaux du marché fassent preuve à leur tour de performance en intégrant la logique marchande et en cherchant à être plus compétitives dans la période post Covid. La compétition étant le moteur de la croissance économique devrait guider l’action des entreprises sur le marché. Dans l’optique du droit de la concurrence, seule la performance économique des firmes et leurs capacités concurrentielles devrait être la devise en se substituant à l’assistanat injustifié. A cet effet, l’Etat devrait dans le cadre de sa politique industrielle n’accorder les aides et les incitations que lorsqu’il y’à des justifications objectives.

De nombreux économistes prétendent que dans une économie de marché libéralisé le principe de concurrence étant la règle les aides d’Etat devraient rester circonscrites. Nous considérons en sens inverse du point de vue de la politique industrielle, que ces dernières ont vocation à transcender le principe de concurrence pour remplir un objectif économique supérieur. Ainsi, pour des raisons tenant aux particularités de l’économie, marocaine les autorités sont contraintes d’adopter des mesures incitatives au profit des entreprises pour favoriser le tissu économique national composé en grande partie des PME et PMI et permettre à notre économie d’être plus compétitive

L’exposé des enjeux posés par le sujet donne lieu à une autre problématique qui nous interpelle et qui nous induit à nous demander, quid de la concentration capitalistique dans le processus de relance économique.  Quesnay, chef des physiocrates a eu le mérite de mettre en évidence le rôle du capital dans l’accroissement du revenu national[1]. Selon lui, la concentration capitalistique joue un rôle de multiplicateur dans la création de richesses. Il préconise que ce phénomène est obligatoirement source d’inégalités, mais d’un autre point de vue, l’inégalité favorise le dynamisme économique. Par conséquent, le droit se doit de favoriser et de protéger la puissance économique, en ce qu’elle engendre la croissance et le développement. Nous considérons que si la création de richesses peut être un résultat de la concentration, l’Etat doit, en contrepartie, veiller à une répartition équitable de ces richesses et non strictement se soucier de leur création. Dans cette perspective, l’Etat doit garantir une certaine équité sociale et territoriale entre les régions. Il est tenu de trouver des moyens alternatifs de développement dans les régions pauvres et ne pas favoriser que les agglomérations où les grandes zones industrielles sont concentrées.

La concentration capitalistique semble par ailleurs être un trait saillant du libéralisme économique, et constitue un phénomène inévitable dans une économie de marché où la concurrence est libre. Les aides d’Etat quant à elles constituent pour l’Etat un moyen d’appui à l’économie, comme elles peuvent toucher strictement un secteur stratégique avant de parachever sa totale ouverture à la concurrence. Le dosage de ces deux éléments doit guider les décisions des pouvoirs publics dans les choix économiques de nature à bénéficier à la collectivité. Nous assignerons de plus amples développements à ces termes en essayant de cerner les interférences entre les aides d’états et la concentration capitalistique.

Justifications objectives des aides d’Etat:

Pour certains économistes, les aides d’Etat présentent le danger principal de biaiser le phénomène concurrentiel et le fonctionnement naturel des mécanismes du marché. Ils préconisent que ces politiques constituent un moyen d’interventionnisme étatique qui peut être non conforme aux vertus naturelles de la concurrence dans une économie de marché. Comme la concurrence profite principalement aux consommateurs, ils considèrent que l’Etat ne devrait pas intervenir dans la lutte concurrentielle et devrait se limiter au rôle de la régulation du marché par le biais des autorités administratives indépendantes. Cette régulation dans son volet concurrentiel étant une mission des autorités de la concurrence, consiste en la lutte contre les abus de pouvoirs de marché (entente et abus de position dominante), et le contrôle des concentrations économiques d’une certaine ampleur.

Nous estimons à contrario en partant d’hypothèses opposées que plusieurs scénarios peuvent justifier l’intervention de l’Etat par le biais des aides d’Etat et l’octroi des incitations ; nous en citons quelques uns à titre non exhaustif.  Il s’agit en l’occurrence des incitations fiscales que l’Etat accorde à des entreprises qui opèrent dans le secteur informel en vue de les amener à faire leur déclaration au fisc en contrepartie d’une exonération de l’imposition pour les années antérieures qui commence à courir à dater de la dite déclaration. De même, les SARL nouvellement constituées bénéficient d’une exonération totale de l’IS pour leurs cinq premiers exercices. En outre, des incitations fiscales sont accordées aux entreprises qui s’introduisent en bourse en bénéficiant d’un régime fiscal de faveur comme à celles parties à une opération de concentration. Dans l’objectif de trouver des sources de financement dans le marché boursier à travers l’appel public à l’épargne,  ces entreprises disposent de la liberté de concevoir les moyens financiers à émettre où auxquels ils veulent souscrire en bénéficiant d’un allégement de l’imposition de la part du fisc.  Par ailleurs dans le cadre de leur politique des aides d’Etat les pouvoirs publics subventionnent un monopole d’Etat jugé stratégique en introduisant des barrières à l’entrée. C’est le cas du secteur des hydrocarbures avant son ouverture à la concurrence. Pour les secteurs du sucre et du gaz  ceux-ci demeurent subventionnés, mais l’Etat projette leur libéralisation et leur ouverture à la concurrence. L’arrêt du subventionnement par l’Etat de ces produits essentiels pourrait être préjudiciable aux populations démunies, même s’il a été prouvé que les subventions profitent plus aux catégories aisées. La mise en place du registre social unique permettra de recenser la population nécessiteuse qui bénéficiera de ces subventions directement et permettra à l’Etat de déjouer les stratégies rentières des entreprises qui profitent indirectement de ses subventions en les associant à leurs activités commerciales.

En somme, une politique d’incitations en faveur des entreprises constitue un choix souverain de l’Etat et doit être déterminée par des justifications objectives. Par le biais de leur politique d’aides d’Etat, les pouvoirs publics sont souvent amenés à instaurer des gardes fous pour consolider le tissu économique national. L’arbitrage de l’Etat entre plusieurs intérêts dans le cadre de sa politique en faveur du tissu industriel national, peut être de négliger momentanément et conjoncturellement le principe de concurrence et ses vertus. Enfin l’intérêt de la politique industrielle est de permettre de constituer des champions nationaux capables de faire face à la compétitivité internationale. Telles sont une partie des justifications objectives des aides d’Etat.

Par ailleurs, nous soulignons à l’opposé le danger que présente l’octroi d’aides à des entreprises qui ne cherchent qu’à bénéficier de rentes de situations sans contreparties réelles pour le bien être collectif. Dans un tel cas, ces dernières compromettraient le principe d’égalité dans la concurrence et seraient de nature à constituer une perte éprouvée pour les finances publiques. C’est le cas par exemple lorsque des groupes de sociétés bénéficient de prix de transfert, sous réserve pour ces derniers de respecter un certain nombre de conditions tenant à la création de la valeur et de la richesse nationale. Les aides d’Etat présentent le risque de biaiser le principe d’égalité de la concurrence entre opérateurs économiques, c’est pourquoi elles devraient à notre sens faire l’objet d’un contrôle strict de la part de l’Etat. Dans la mesure où elles constituent un moyen d’appui à l’économie nationale, les aides d’Etat peuvent être justifiées reste à savoir que le contrôle de l’Etat doit être rigoureux.

Dans cette perspective, nous relevons à travers l’exposé des aides d’Etat le postulat de l’hétérogénéité des objectifs assignés à la politique fiscale et au droit de la concurrence, et de l’homogénéité des objectifs assignés à la politique fiscale et à la politique économique en général.

Cette réflexion croisée sur les aides d’aides d’Etat  et le phénomène concurrentiel présente un grand intérêt notamment dans ce contexte de libéralisation accéléré que connait notre économie de marché. A titre de rappel historique, le Maroc a inscrit sa politique économique dans la voie de la libéralisation après la fin des politiques d’ajustement structurel, suite aux diverses recommandations faites par la banque mondiale et la signature de l’accord de libre échange avec les Etats Unis en 1995 (accord de Marrakech) où notre pays s’est engagé à libéraliser son économie à un rythme maitrisable. Le vocable « maitrisable » présente une utilité à plusieurs égards dans la mesure où les pouvoirs publiques signataires de l’accord étaient conscients que plusieurs secteurs de notre économie à cette époque n’étaient pas encore arrivés à maturité pour être totalement libéralisés. De même qu’il y’avaient quelques secteurs jugés stratégiques soumis à des barrières à l’entrée et que la levée de ces dernières était tributaire de plusieurs considérations tenant aux particularités de l’économie nationale. En outre, l’Etat avait conscience qu’il y’avaient des secteurs qui ne répondaient pas aux besoins de la société et/ou qui nécessitaient des investissements importants et qu’il était temps d’ouvrir la voie aux entreprises étrangères pour prendre le relais en leur permettant d’opérer sur le territoire nationale à l’instar des secteurs des télécommunications et plus récemment de l’énergie. Il s’agit là de l’une des formes par excellence des manifestations de la libéralisation. Elle consiste à permettre à des entreprises étrangères de s’implanter et d’opérer sur le territoire national d’un pays, à l’instar des entreprises nationales. Cette implantation peut s’exercer par divers moyens. Nous en citons la participation au capital social d’une entreprise national ou la création nouvelle d’une société par des investisseurs étrangers. Comme la participation au capital social d’une société implique l’octroi de droits de vote à l’assemblée générale sur les décisions fondamentales, les nouveaux participants prennent part à ce vote.

De même en cas d’augmentation de capital social et compte tenu des moyens financiers dont ces nouveaux participants disposent dans ce capital, ils peuvent acquérir et souscrire aux actions nouvellement émises en renforçant leurs positions en tant qu’actionnaires. Les règles de droit des sociétés restent les seules règles applicables.  C’est particulièrement ce renforcement de position en tant qu’actionnaires, qui présente une forte corrélation avec le phénomène de concentration capitalistique entre entreprises, qui reste un résultat quasi inévitable du processus économique,  dans une économie de marché où la concurrence est libre. Ainsi donc, la libéralisation porte dans ses plis la concentration. Notre économie marocaine comme les économies des pays prétendant à l’émergence ne sont pas à l’abri de ce phénomène notamment dans cette ère de mondialisation. Il est utile d’exposer les contours du phénomène de concentration en analysant ses fondements théoriques ainsi que les expériences comparées.

Nous considérions que les incitations fiscales sous formes d’aides d’Etat doivent être accordées par les pouvoirs publics dans le souci de favoriser l’innovation qui est l’une des composantes fondamentales pour l’amélioration de la compétitivité des entreprises et ne devraient pas être destinés juste à résoudre les problèmes de trésorerie qui, en dehors de circonstances exceptionnelles, restent imputables à la mauvaise gestion et au manque d’imprévision des gestionnaires. Le soutien à l’innovation, porteuse d’externalités positives, promet de favoriser le bien-être au service de la société toute entière.

De même nous proposons de soumettre ces aides d’Etat à l’avis du conseil de la concurrence pour éclairer les pouvoirs publics et consolider tous les contours des décisions prises par ces derniers.

La concentration capitalistique, résultat inévitable de la lutte concurrentielle :

La concentration peut être définie comme étant « un regroupement d’entreprises impliquant une modification des structures de marché, une perte de l’indépendance des entreprises regroupées et un renforcement du pouvoir économique de l’ensemble »[2]. La loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence vise à travers son article 11, les fusions, scissions,  prise de participations dans le capital d’une société, création d’une entreprise commune, apports partiels d’actif, comme modalités pratiques mais non exclusifs de réalisation de la concentration. Aussi l’exercice d’une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise jusqu’alors autonome, constitue l’élément fondamental pour le déclenchement du contrôle des concentrations. Par ailleurs, toute opération, dès l’instant où elle constitue une concentration économique, ayant pour effet de modifier la structure des marchés, doit être soumise au contrôle du conseil de la concurrence, quels que soient les montages juridiques retenus. L’exercice d’une influence déterminante corroboré particulièrement par le renforcement de la participation au capital d’une société jadis autonome, s’est tout récemment manifesté en Europe lors d’une offre publique d’achat de Veolia sur Suez annoncé le 30 aout 2020 qui a été l’occasion d’un grand contentieux[3]. Le communiqué de presse de l’offre indique que Veolia a d’ores et déjà conclu un accord avec un fond d’investissement, Maridiam, afin que celui-ci acquière in fine les actifs Eau de Suez situés en France. Veolia jugeait cette étape indispensable au succès de son offre publique, puisqu’elle considérait qu’il s’agissait de la seule alternative envisageable afin d’obtenir l’accord de la commission de Bruxelles au titre du contrôle des concentrations. Le 23 septembre 2020, désireux de protéger les intérêts du groupe, le conseil d’administration de suez décide de rendre temporairement inaliénable (4 ans)  l’activité Suez eau France, qu’elle considère essentielle à la mise en œuvre de son plan stratégique, avec la création d’une fondation néerlandaise (une stichting) dont l’objet social est de faire échec à toute cession de l’activité Eau France, ou des titres des filiales par lesquelles cette activité est exploitée. Sans rentrer dans les détails qui ont marqué ce contentieux entre Suez et Veolia, nous en avons retenu  que les principes directeurs issus du règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers et l’ordre public boursier ne peuvent pas faire échec aux mesures de défense anti- OPA prises par le conseil d’administration de la société cible d’une offre publique sous réserve pour ce dernier de convoquer une assemblée générale extraordinaire comme est indiqué dans un communiqué de l’AMF du 2 avril 2021 relativement à ce contentieux. Ceci dit, les offres publiques sont au cœur des batailles boursières qui font l’objet de plusieurs contentieux en Europe et présentent une assez forte corrélation avec le contrôle des concentrations.

Par conséquent, la détermination de l’indépendance antérieure des entreprises en cause est un point essentiel pour le déclenchement du contrôle, une opération pouvant s’avérer n’être qu’une restructuration interne d’un groupe, auquel cas elle ne constitue pas une concentration[4]. La notion d’influence déterminante figurant à l’article 11, fait présumer qu’il est très exceptionnel qu’une entreprise puisse disposer d’une telle influence sans aucune participation au capital[5]. Cependant, d’autres éléments, telles des relations contractuelles ou des relations financières, ajoutés aux droits conférés à un actionnaire minoritaire, peuvent établir un contrôle de fait. L’ensemble de ces critères est apprécié par les autorités de concurrence selon la technique du faisceau d’indices même si chacun de ces indices pris isolément ne suffirait pas à lui seul à conférer une influence déterminante[6].

Le contrôle des autorités de la concurrence débouche soit sur une interdiction de la concentration, soit sur son autorisation pure et simple, soit encore son autorisation assortie de conditions, ou ce qu’on appelle en droit de la concurrence les engagements, et les remèdes.

Claude Champaud écrit : « En toute hypothèse, la concentration accroît la puissance économique de l’entité qui l’accomplit. Cette puissance acquise par la concentration peut lui conférer un pouvoir d’action sur le fonctionnement de son marché, dit pouvoir de monopole, qui va lui permettre de s’affranchir plus ou moins de ses lois, notamment des mécanismes concurrentiels »[7].

Nous validons la thèse de C. Champaud dans la mesure où la concentration peut déboucher sur la création ou le renforcement d’une position dominante ce qui peut présenter un danger pour la concurrence. Nous nuançons cependant que la position dominante ne présume pas l’abus et que l’accroissement de puissance n’est pas dommageable en soi. On peut avancer à cet égard les arguments en faveur de la puissance économique préconisés par l’école de Chicago représenté par Richard Posner. En effet, Cette école conçoit davantage la concurrence comme un processus dynamique dans lequel le pouvoir de marché est inévitable et passager, pour le bien de tous. Ce sont les stratégies des entreprises qui déterminent leurs performances et donc la concentration. A l’opposé, l’école structuraliste met l’accent sur le fait que le pouvoir de marché est à combattre car il réduit le surplus des consommateurs et le surplus global. Le rôle de la politique de la concurrence est de maintenir l’économie proche des conditions de concurrence pure et parfaite.  Les autorités de la concurrence doivent agir sur les structures en limitant la concentration industrielle a priori et en contrôlant les opérations de rapprochement entre firmes.

Une position médiane est celle défendue par certains théoriciens de l’école autrichienne (Stigler ou Baumol), qui  appellent à une certaine prudence dans l’appréciation au cas par cas des risques réellement portés par le pouvoir de marché. Cette évaluation au cas par cas est aussi la démarche de la nouvelle économie industrielle qui procède à l’analyse de l’évolution du pouvoir de marché dans chaque cas particulier.

En définitive, il est à noter dans les faits, que les politiques anti-trust manifestent une méfiance de principe vis-à-vis du pouvoir de marché et de son exercice dans une logique structuraliste mais incluent des dispositifs d’évaluation de ses conséquences globales dans une démarche plus proche de celle de Chicago[8].

En Allemagne, la concentration d’entreprises industrielles a été très intense au début du 20ème siècle par la formation de gigantesques Konzerns[9], dont la puissance énorme était redoutée tant par les agents économiques intervenant sur le marché que par les pouvoirs publics eux-mêmes[10].

Toujours est-il qu’aujourd’hui, il n’est plus possible d’adopter une conception entièrement négative de la concentration de la puissance économique des entreprises. D’ailleurs, la pratique n’a pas confirmé les axiomes classiques du « superprofit » et des prix excessifs du monopoleur. Celui-ci n’est, en principe, jamais à l’abri de l’arrivée d’un nouveau concurrent sur le marché, si le taux de profit est suffisamment élevé pour être attractif[11]. Il est également souvent exposé aux contre-pouvoirs de ses fournisseurs et clients pour ne citer que ceux-ci.

La concentration de puissance économique est donc, à condition qu’il existe une totale liberté d’entrer sur le marché de référence, souhaitable pour le progrès économique et la satisfaction des besoins des consommateurs. Ce n’est pas la concentration de cette puissance en soi qui est problématique, mais l’utilisation qui en est faite dans chaque cas particulier. Il convient donc de s’attacher davantage aux conséquences de la puissance économique qu’à ses causes[12].

En encadrant par le contrôle des concentrations l’accumulation d’une puissance économique trop importante dont la mesure est traduite par les parts de marché et le chiffre d’affaire, le droit de la concurrence protège par la même occasion les entreprises concurrentes et les consommateurs. Mais cette protection n’est qu’incidente; ce n’est qu’un effet induit de règles ayant pour but la direction générale et globale de l’économie[13].

Il n’est cependant pas sans intérêt de rappeler dans la pratique les méfaits des concentrations là où elles sont le plus couramment autorisées notamment aux Etats Unis. Ainsi dans un article d’Etienne Chantrel, chef du service des concentrations de l’Autorité de la concurrence française paru dans  L’Express, l’auteur souligne qu’en 2019, Thomas Philippon, de l’université de New York, démontre que la concentration s’est accrue depuis vingt ans dans de nombreux secteurs de l’économie américaine. Les prix ont augmenté au détriment des consommateurs, les investissements, les salaires et la productivité ont diminué, tandis que les inégalités s’accroissent. L’auteur attribue ces mauvais résultats au lobbiying des grandes entreprises qui ont affaibli les régulateurs. Pour surmonter cette situation, le nouveau conseil de la concurrence de la maison blanche dont sont membre 8 ministres et les présidents de nombreuses agences fédérales, tenait sa réunion inaugurale, indique le même article.

La création de ce conseil n’est que la dernière d’une série d’initiatives montrant la volonté du président Biden de relancer une politique de la concurrence ambitieuse. Pourquoi alors avaliser un changement structurel dans la répartition des parts d’un marché entre les entreprises en compétition si elles ont eu des effets négatifs dans l’économie de la première puissance mondiale? De même Quid des concentrations et des aides d’Etat dans les pays prétendant à l’émergence ?

La réponse à la première problématique est donnée par Marie Anne Frison Roche, qui considère que le contrôle des concentrations remplit plusieurs objectifs. La condition nécessaire est que ce contrôle soit exercé par un régulateur effectivement indépendant. Il s’agit en premier lieu d’une réaction a priori contre des comportements anticoncurrentiels mis à la portée des entreprises du fait de l’accroissement de la puissance de marché engendré par la concentration. L’auteure signale que ce contrôle devrait être bienveillant et son résultat plutôt incliné vers l’autorisation ; la montée en puissance d’entreprises n’est pas un mal en soi et il est dangereux de punir de simples potentialités. En deuxième lieu, un autre objectif peut s’attacher au contrôle des concentrations, qui consiste pour les autorités de contrôle de prévenir la détérioration du marché du fait de son changement structurel. Ces dernières doivent à cette occasion favoriser l’amélioration du marché, en guidant sa structure vers une configuration aux effets plus heureux, notamment en contraignant les entreprises à céder des actifs ou à prendre des engagements en échange de l’autorisation, de la concentration. Le contrôle des concentrations peut alors constituer un renouveau d’une politique de la concurrence voire d’une politique industrielle. En conséquence, le contrôle aura tendance à aboutir non pas à de simples autorisations ou interdictions, mais à une redéfinition de la concentration pour satisfaire à la fois les fins recherchées par les entreprises qui se concentrent et la politique de concurrence servie par les autorités de concurrences[14].

Pour la deuxième problématique, nous considérons que le dosage droit de la concurrence  particulièrement les concentrations, et aides d’Etat est fondamental pour les pays prétendant à l’émergence pour tirer profit de la libéralisation. Ils sont confrontés au défi de l’ouverture du marché et la concentration qui en est le résultat inévitable, tout en ayant des contraintes économiques d’ordre structurel tel au Maroc celles liées à la structure des entreprises dominée par les PME-PMI. Nous pouvons affirmer dans ce sens que notre pays donne la priorité pour favoriser le tissu économique national à travers les incitations aux entreprises tout en adhérant à la concurrence et en libéralisant à son rythme.

Ainsi dans le cadre du contrôle des concentrations, les autorités de concurrence doivent mettre sous la loupe les entreprises qui veulent se concentrer et analyser leurs comportements sur le marché où elles veulent se concentrer selon la technique du faisceau d’indices. A travers le droit d’évocation, au chef du gouvernement revient le pouvoir de pousser l’analyse plus loin en inspectant le respect par les entités parties à la concentration du droit de l’environnement et des travailleurs, dans d’autres marchés et d’autres Etats pour éventuellement l’autoriser ou l’interdire.

Nous considérons que les états prétendant à l’émergence devraient être en mesure d’opérer les choix qu’ils expriment notamment en matière de concentration et ne pas être assiégés par la concurrence mais au contraire s’y préparer pour en tirer profit selon les particularités de leur économie et les contraintes qui lui sont liées.

(*) – Youssef Oubejja : Docteur en droit, spécialiste des questions liées à la concurrence et à la consommation.

[1] .F. Quesnay, Oeuvres, A. ed. Oncken, Paris, 1988, p.243 et suiv

[2]. Nour-Eddine TOUJGANI, Guide pratique de la concurrence, série guides N0 2, 1 ére Éd., 2006, Imprimerie Oumyma, Fès, p. 42.

[3].D. Martin, « l’incessibilité ou la cession d’actifs d’une société cible d’une offre publique est-elle possible et dans quelles conditions », Revue de droit bancaire et financier.

[4]. Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, p. 9, disponible sur le site : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/ld_concentrations_juill13.pdf.

[5]. Dans un avis du 15 octobre 1991, le Conseil de la concurrence français a relevé l’existence d’une influence déterminante de Gillette sur Eemland Holdings NV (ci-après « Eemland »), bien que Gillette ne détienne pas d’actions d’Eemland, et n’ait ni droit de vote au conseil d’administration d’Eemland, ni le droit d’être représenté à ce conseil, ni le droit d’assister à l’assemblée générale des actionnaires, ni le droit à des informations sur cette société. Au cas d’espèce, l’influence déterminante était fondée sur un faisceau d’indices convergents. En premier lieu, Gillette était détenteur d’obligations convertibles auxquelles était attaché un droit de préemption sur les actions ordinaires et sur les autres obligations convertibles d’Eemland, permettant à Gillette d’être le seul opérateur industriel et commercial parmi les investisseurs d’Eemland, susceptible d’en prendre, le cas échéant, en partie ou en totalité le contrôle. En deuxième lieu, Eemland était en dépendance financière vis-à-vis de Gillette qui, en tant que prêteur, apportait des capitaux représentant environ 70 % du chiffre d’affaires mondial d’Eemland. En troisième lieu, les accords commerciaux passés entre les parties conféraient à Gillette le possibilité de limiter la concurrence d’Eemland sur le segment des produits haut de gamme en France, sur lequel était positionnée la marque Gillette.

[6]. Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, op. cit.  p. 15

[7]. C. Champaud, Contrôles indirects des opérations de concentration en France, Juris. Class. Concurrence

et Consommation, Fasc.405, n°1 et suiv.

[8]. S. Menia, Econoclaste, quels sont les enjeux théoriques des politiques de la concurrence, article disponible sur le site : http://econoclaste.org.free.fr/econoclaste/

[9]. Combinaisons financières.

[10]. H. Guitton et D. Vitry, op. cit., n°327; sur l’influence de la puissance économique des grandes entreprises

sur l’Etat, cf. J.K. Galbraith, Le pouvoir de compensation, éd. de Médicis, 1956, trad. française.; l’auteur explique que la puissance économique des grands groupes est compensée par des contre pouvoirs tels que les concurrents, les fournisseurs de matières premières, les syndicats, le pouvoir coopératif, les secteur public, etc. On pourrait ajouter aujourd’hui le consumérisme. De nos jours le problème de la puissance des entreprises multinationales se pose d’avantage dans les pays en voie de développement sur le territoire desquels les multinationales délocalisent leur production. Certaines d’entre elles réalisent un chiffred’affaires supérieur au budget de l’Etat qui accueille l’un de leur établissement, cf. A. Michalet, Typologie des firmes multinationales, in Cahiers Français, Documentation française, 1976.

[11]. Cette situation ne se présente pas dans les monopoles institutionnels, cf. J. Magnan de Bornier,

p.29 et suiv.

[12]. J. P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, p. 517, infra 525.

[13]. J. P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, p. 551, infra. 567.

[14]. M.A. Frion. Roche et M. S. Payet, Droit de la concurrence,  p. 288, infra. 327.

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